La sustracción internacional de menores

Seguro que nos vienen a la cabeza muchos casos mediáticos que han trasladado este problema a los medios de comunicación y que han generado un importante debate social.

Partimos de que los hijos tienen derecho a tener relación personal con sus dos padres, así como con los familiares de éstos, y a disfrutar de un ambiente familiar tranquilo y pacífico, lo cual muchas veces resulta complicado si la pareja se enfrenta a una separación o divorcio. Lo que los padres deben procurar es que las rutinas de los hijos se vean afectadas lo menos posible por la decisión de sus padres.

Cada vez más, las parejas gozan de distintas nacionalidades, y en el momento de la ruptura, si uno de los progenitores no es español, puede pretender volver a su país de origen, llevándose a sus hijos y privando al otro progenitor de su derecho a pasar tiempo con ellos.

Se puede definir la sustracción de menores como el traslado de un menor de edad de su residencia habitual, sin que exista causa justificada, cometida por cualquiera de sus progenitores o por otros familiares. Un abuelo, tío o cuñado, por tanto, también puede cometer este delito. Y todavía reviste de mayor gravedad si el traslado se lleva a cabo a un país extranjero. Vamos a tratar algunas de las cuestiones más importantes de este delito.

La patria potestad

Lo primero que debes saber es que, cuando una pareja está separada y tiene hijos en común, hay ciertas cuestiones que siempre se deben consensuar con el otro progenitor. Una de ellas es precisamente la salida de los hijos menores del territorio español, que requiere del consentimiento expreso de ambos progenitores. Si uno de ellos se niega sin causa justificada, deberá ser un juez quien decida, a través de un procedimiento de Jurisdicción Voluntaria, que ya hemos tratado en otros posts.

Esta cuestión es indiferente de quién ejerce la guarda y custodia; incluso aunque sea solamente uno el que la ostente en exclusiva, no tiene derecho a tomar decisiones sobre las salidas de los hijos al extranjero de manera unilateral.

Pero, ¿qué es lo que realmente constituye delito? 

Son dos conductas las que pueden definirse como delictivas:

1. El traslado del menor sin consentimiento del otro progenitor desde su residencia, tanto fuera como dentro del país en el que tiene su domicilio habitual
2. la retención del menor de edad.

Este delito está contemplado en nuestro Código Penal, concretamente en el artículo 225. Lo que pretende es castigar el comportamiento de un progenitor que pretende apartar a su hijo o hijos del núcleo familiar, concretamente del otro progenitor, pretendiendo privarle del contacto con él, independientemente de a quién se haya atribuido la guarda y custodia.

Se ha producido un cambio en la redacción de la ley muy reciente. Actualmente está redactado de este modo: “El traslado de una persona menor de edad de su lugar de residencia habitual sin consentimiento del otro progenitor o de las personas o instituciones a las cuales estuviese confiada su guarda y custodia”. Es decir, que cualquiera de los dos padres podrá cometer este delito, siendo que antes solamente se nombraba aquel con quien conviviera habitualmente.

Lo que se protege es la seguridad de los menores, que se lesiona al haber sido cambiado de lugar, en el que se siente seguro y cuenta con unas rutinas sólidas. También se pretenden proteger las relaciones familiares y la relación personal con ambos progenitores, a pesar de la situación de crisis familiar.

Las penas del delito de sustracción de menores

El progenitor que sustrae a su hijo sin una causa justificada puede ser castigado con la pena de 2 a 4 años de prisión, e inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad de 4 a 10 años. Y las penas pueden agravarse en caso de que sea trasladado fuera de España, fijándose pena de prisión de 3 a 4 años, e inhabilitación del ejercicio de la patria potestad de 7 a 10 años.

Desde el momento en el que se denuncia, debe producirse la restitución inmediata del menor. Se exime de responsabilidad al padre o madre que se haya llevado al niño siempre y cuando se comunique el lugar en el que se encuentra en el plazo de 24 horas, con el compromiso de devolución inmediata, la cual debe producirse.

¿En qué consiste el procedimiento civil?

El procedimiento consiste en requerir a la autoridad central del estado que sea la residencia habitual del menor o menores, para que inicie su restitución, debiendo resolverse en un plazo máximo de seis semanas, siendo necesario que se adjunte toda la documentación necesaria para acreditar la posible sustracción, así como la identidad de la persona con la que se supone que está el menor.

Si se oponen a la restitución, se celebrará una vista en la que se escuchará tanto al Ministerio Fiscal como a los menores implicados, si el juez lo considera necesario.

Previamente a que se produzca, si existe alguna sospecha de que se pueda producir un traslado ilícito, es necesario solicitar al Juzgado la celebración de un procedimiento urgente, para solicitar la prohibición de salida del territorio nacional, así como el cierre de fronteras. El Juzgado puede solicitar también la retirada del pasaporte.

En estos casos, será necesario justificar que existe un peligro real de sustracción, y acreditar que el progenitor del cual se sospecha que pueda llevar a cabo este delito no tiene arraigo en España.

Por tanto, si existe un peligro real, se deberá presentar un procedimiento de medidas en base al artículo 158.3 del Código Civil poniendo en conocimiento del Juzgado este riesgo, para que tome las medidas que considere.

Por último, no olvidemos nunca que es fundamental mantener a los niños alejados de la crisis familiar de los padres, evitar su instrumentalización y mantener al máximo los lazos con el otro progenitor, siempre poniendo por delante su interés.