Si se divorcia o separa, haga también testamento o modifíquelo si quiere evitar que herede su ex

Es cierto que no todos tenemos presente la necesidad de hacer testamento, algo que nos parece lógico porque, afortunadamente, siempre pensamos que habrá tiempo. Sin embargo, lamentablemente (o afortunadamente, según se mire), la muerte no avisa y, sin testamento, al vacío que deja una muerte a los allegados se le puede sumar fácilmente un conflicto judicial por esa herencia, un hecho que agrava aún más la situación con disputas y rupturas familiares.

Así, el esfuerzo que hayamos podido dedicar a lo largo de nuestra vida a construir un patrimonio que sirva para  proteger a los nuestros -en muchos casos para garantizar el futuro de los hijos- puede quedar en” papel mojado”  si, precisamente, no tenemos ese documento -el testamento https://abooga.es/noticia/testamento- que deje claro, con todos los detalles, el reparto de esos bienes.

¿Y qué pasa si, encima, cuando se produce el óbito estábamos en proceso de separación o divorcio o ya divorciados o separados o incluso con una nueva pareja sin formalizar documentalmente dicha unión?  Pues puede pasar que nuestro/a ex, la persona con la que rompíamos el vínculo, acabe beneficiado/a en detrimento de los hijos y/o de una eventual nueva pareja.

Por tanto, vaya por aquí el primer consejo: si se divorcia o separa, revise su testamento o hágalo si nunca ha tenido, de manera que las nuevas circunstancias de su vida sean las que queden reflejadas en su última voluntad y ésta beneficie patrimonialmente a quien usted realmente quiera, sin problemas ni pleitos.

Suele decirse que a veces para sustentar una relación…. “con el amor no basta” y deberíamos añadir que el desamor tampoco basta para acabar con la efectividad de pruebas. El divorcio no borra automáticamente al ex-cónyuge de la herencia y la realidad jurídica es un laberinto de interpretaciones donde el pasado puede imponerse a su nueva realidad afectiva y que su ex salga beneficiado.

Por tanto, como señala el experto Abel Marín en su obra Pr”otege tu herencia”, un testamento es un "traje a medida" que debe ajustarse a las realidades cambiantes de quien lo otorga. Tantos cambios de testamentos como nos traiga la vida.

Como siempre decimos,  su abogado de familia no sólo le aconsejará en todo el proceso de separación y divorcio sino también en dar pasos en otros ámbitos de su vida jurídica para que no se produzcan consecuencias en contra de su voluntad, como las derivadas de un testamento que no se cambia o de no tenerlo.

Vamos a aportar una serie de consejos, intentando desvirtuar falsas creencias, para que la voluntad de quien no quiere que su ex marido o esposa herede pueda ser efectiva. Aquí van:

El peligro de la separación de hecho y la barrera del año

Podríamos pensar que hasta que no haya una sentencia firme de divorcio, el cónyuge mantiene intactos sus derechos. No obstante, de  los artículos 834 y 835 del Código Civil, se deduce que un cónyuge pierde su derecho a la legítima vidual si existe una separación de hecho acreditada al momento del fallecimiento.

La doctrina del Tribunal Supremo, específicamente la STS de 29 de mayo de 2023 (Res: 837/2023), aclara una distinción vital: si bien la separación de hecho no disuelve automáticamente el régimen económico, si esta situación de falta de convivencia dura más de un año, permite a cualquiera de los cónyuges solicitar la extinción formal.

Es imperativo acreditar la falta de convivencia y el cese de la affectio maritalis para privar al cónyuge de la legítima https://abooga.es/noticia/que-es-la-legitima. Si no se acredita, el derecho al usufructo del tercio de mejora persistirá como un gravamen sobre los bienes de los hijos.

Por tanto, ya lo sabe: hay  que ser previsores y tomar esas medidas que acrediten la separación de hecho si no se quiere que el ex o la ex pueda tener algún beneficio hereditario. Tenga en cuenta todas las siguientes advertencias.

El divorcio no borra al ex cónyuge del testamento automáticamente

Aunque la jurisprudencia más reciente del Tribunal Supremo (como la Sentencia de 28 de septiembre de 2018) tiende a considerar que las disposiciones a favor de un cónyuge quedan revocadas por el "cambio de circunstancias", este proceso no es automático. Si fallece con un testamento que nombra a su ex como heredero, deja a tus hijos a merced de una batalla judicial. Bajo el rigor del artículo 675 del Código Civil, impera la interpretación literal.

Para que quede sin eficacia se requiere:

Consentimiento expreso: Que el ex-cónyuge reconozca que la cláusula ha perdido validez.

Declaración judicial previa: Si el ex-cónyuge no consiente, los herederos forzosos deben acudir a un juicio para anular la disposición. Sin esta sentencia, un ex-cónyuge podría presentarse en la notaría y, basándose en la literalidad del documento, intentar adjudicarse bienes o legados.

¿Y si tenemos nueva pareja?

En el Derecho Civil Común, las parejas de hecho son invisibles para la legítima. Si ha rehecho su vida sin casarse, su pareja de hecho no tiene derecho automático al usufructo de nada. Es más, si no tiene hijos y sus padres viven, la legítima de los ascendientes es de la mitad de la herencia, dejando a su pareja en una precariedad absoluta si no hay testamento. Y, si esa nueva pareja se forma y su ex sigue en el testamento…. Pues imagínese el resultado. Gana su ex.

Es fundamental observar las diferencias territoriales. Por ejemplo, en Cataluña, el artículo 442.6 del CCCat es mucho más protector: el cónyuge o pareja pierde sus derechos sucesorios si existe una demanda de divorcio o separación pendiente, sin necesidad de sentencia firme. En cambio, en la comunidades con  derecho común, el desamparo para una nueva pareja es la norma si no se actúa preventivamente.

Fórmulas para que su ex no controle sus bienes o acabe heredándolos:

Para evitar que en caso de fallecimiento sea su  ex-cónyuge quien administre los bienes de sus hijos menores o que acabe heredándolos indirectamente, existen distintos instrumentos jurídicos que pueden ayudarle. No son temas sencillos y debe acudir a tu abogado de familia para que le ayude a adoptar la solución más adecuada para su caso particular. Vamos a enumerar unos ejemplos para que quede claro que, con previsión, podemos asegurar que se cumplirá nuestra voluntad en caso de fallecimiento:

Administrador de Bienes: Puede nombrar a un tercero de confianza para gestionar la herencia. Este cargo puede extenderse más allá de los 18 años para la parte de la herencia que no sea la legítima estricta (por ejemplo, hasta los 25 años), asegurando que el hijo reciba el capital cuando tenga madurez financiera.

Sustitución Fideicomisaria de Residuo: Es el blindaje definitivo. Permite que su hijo herede, pero si fallece sin descendencia, los bienes vuelven a su línea familiar originaria y no al otro progenitor.

Fideicomiso "eo quod supererit": El hijo debe conservar al menos una parte de los bienes.

Fideicomiso "si aliquid supererit": El hijo puede disponer libremente, y el fideicomisario solo recibe si queda algo.

Subrogación Real: La STS de 29 de septiembre de 2025 (Res: 1327/2025) confirma que, si el heredero vende un bien del fideicomiso, el dinero obtenido se subroga y queda sujeto a la misma obligación de volver a la familia originaria.

Hijos y una nueva pareja ¿qué podemos hacer?

Insistimos en que su abogado de familia podrá guiarle por esos caminos tan complejos, pero citamos algunas soluciones para que vea que sí puede dejarlo todo atado y bien atado.

La cautela socini: Se utiliza para proteger a una nueva pareja, obligando a los hijos a respetar su usufructo bajo la amenaza de reducir su herencia a la legítima estricta si impugnan.

La sustitución pupilar: los menores de 14 años no pueden testar, pero usted puede hacer testamento por ellos. Si un hijo fallece antes de los 14 años, usted puede decidir quién recibe esos bienes si quiere evitar que su ex-cónyuge sea el heredero/a universal por vía legal.

El usufructo de la pareja, ¿Qué pueden hacer los hijos, pueden capitalizarlo?

Si su testamento otorga un Usufructo Universal (un legado voluntario) y tras el fallecimiento los herederos deciden "capitalizarlo" (pagar al viudo/ex en dinero o bienes en propiedad) sin que esta facultad esté expresamente prevista, Hacienda puede calificarlo como una permuta. Esto dispara la tributación por ITP-AJD (Impuesto de Transmisiones Patrimoniales) además del Impuesto de Sucesiones. Por ello, el testamento debe autorizar expresamente la conmutación porque la única forma de blindarse totalmente es que la voluntad del causante conste por escrito.