¿Puedo cambiar ahora a custodia compartida aunque al divorciarme aceptara tener sólo visitas?

La situación de custodia exclusiva de un hijo/a otorgada a la madre o al padre en el momento de la separación o divorcio no hay porqué mantenerla para siempre. En muchos casos, esa custodia exclusiva para uno/a y régimen de visitas para el otro/a se decide incluso de mutuo acuerdo, por ejemplo, suele ser habitual en los casos en que los hijos son muy pequeños o por circunstancias de dificultades de uno de ellos (por ejemplo, una actividad laboral con muy poca disponibilidad para el cuidado) para asumir el cuidado de los niños.

Puede ocurrir también que, en divorcios contenciosos, sea el propio juez quien resuelva la custodia exclusiva y régimen de visitas para el otro progenitor si aprecia que, por lo que sea, los menores estarán mejor conviviendo sólo con uno de sus padres. Incluso pueden darse casos en que se prohíba temporalmente el régimen de visitas por entender que no es bueno para los niños.

Sin embargo, nada es para siempre y con el tiempo las cosas pueden cambiar y quien tiene solo el derecho de visitas puede plantear pasar a un régimen de custodia compartida con el objetivo de favorecer una mayor convivencia con los hijos. Eso sí, se tendrá que demostrar siempre que una nueva situación sustenta ese cambio y que, además, redunda en un beneficio para los hijos. El interés superior del menor estará siempre en el centro de cualquier decisión relacionada con la custodia de los hijos.

¿Cómo puede pedirse el cambio de custodia exclusiva a compartida?

En primer lugar, y para que no haya confusiones, estamos hablando en todo momento de la custodia, que no hay que confundir con la patria potestad.

Salvo que ésta haya sido retirada justificadamente, ambos progenitores ostentan la patria potestad. Eso supone que las decisiones que van más allá de la convivencia diaria, las transcendentes, se toman por parte de ambos (la educación, intervenciones médicas o cualquier otra decisión trascendente). La custodia, sin embargo, se refiere al cuidado diario de los hijos, y de aquellos aspectos relacionados con su día a día.

Si partimos de una custodia exclusiva y régimen de visitas, eso supone, los menores residen con un progenitor y mantienen un régimen de visitas con el otro, que se determina en el momento de la separación o divorcio. Suele incluir fines de semana alternos y también visitas entre semana, pero puede establecerse según se determine en cada caso. Ahora, tras un tiempo, queremos que eso cambie y pasar a una custodia compartida, ¿cómo vamos a hacerlo

Dos vías para cambiar la custodia: por acuerdo amistoso o ante el juez

El proceso se tramita mediante una demanda de modificación de medidas. Los pasos a dar son diferentes si el cambio deriva de un acuerdo entre ambos progenitores o si lo insta uno/a en contra del parecer del otro/a.

-Si hay acuerdo, se abre la vía amistosa. En ese caso, se redactará un nuevo convenio regulador en el que se detallarán todas las nuevas condiciones para los hijos. Los tiempos de convivencia con cada uno de los progenitores, gastos y, si procede, pensión de alimentos. Ese nuevo convenio se eleva al juez y éste lo ratifica.

-Si no hay acuerdo, si el otro progenitor se opone al cambio, no quedará más remedio que presentar una demanda solicitando una modificación de medidas, que debe sustanciarse ante el juzgado que resolvió la separación o divorcio. En este caso, se deben sustentar bien y documentar los motivos por los que se solicita la custodia compartida y, tras una vista, el juez resolverá si la concede y en qué términos o no.

¿Cuándo suele aprobar el juez el cambio a custodia compartida?

Para que un juez apruebe una modificación de medidas (por ejemplo, pasar de una custodia monoparental a una compartida), la jurisprudencia actual ya no exige que el cambio de circunstancias deba ser "sustancial". Hoy en día, basta con que se demuestre un "cambio cierto" que implique un beneficio real para el interés del menor, que es como hemos repetido el motivo real del cambio. El cambio no es para favorecer al padre o la madre, sino a los hijos. Las causas más comunes y justificadas para solicitar este cambio en los tribunales y también los que suelen obtener aprobación de los jueces son:

• El paso del tiempo: Es uno de los argumentos jurídicos más fuertes. Si una custodia monoparental se fijó cuando el hijo era un bebé, su crecimiento, mayor autonomía y madurez constituyen por sí solos un "cambio cierto". La jurisprudencia del Tribunal Supremo prohíbe "petrificar" situaciones pasadas solo porque funcionaban bien; si el niño crece, es deseable evolucionar hacia una custodia compartida.
• Datos objetivos y cambios logísticos: Incluye variaciones demostrables como cambios en los horarios laborales que permiten una mayor conciliación, mejoras en la vivienda (mudarse a una casa con más habitaciones), o un cambio de residencia para estar más cerca del centro escolar del menor o del domicilio del otro progenitor. Hay que acreditar que se tiene tiempo suficiente y una red de apoyo para llevar bien la vida laboral y la crianza.
• Capacidad de colaborar entre los progenitores: Habrá que demostrar que pr el bien de los niños se puede colaborar con el otro progenitor por el bien de los menores y que los domicilios están a una distancia razonable que haga viable, por ejemplo, que los niños vivan una semana en una casa y a la siguiente en la otra, manteniendo sus rutinas escolares y de colaborar entre ambos.
• Deseos manifestados por el menor/escucha de su opinión: Es una causa muy alegada, aunque se advierte que hay que tomarla con cautela. Los menores suelen sufrir fuertes conflictos de lealtades y a veces dicen a cada padre lo que éste quiere oír para evitar causarles problemas. No obstante, a partir de los 15 o 16 años, si el discurso del menor tiene consistencia, los tribunales difícilmente ignorarán su voluntad de cambiar el régimen de convivencia. A partir de los 12 años (e incluso antes si tienen madurez suficiente), el juez escucha a los menores para conocer sus opiniones
• Nuevos hermanos: El nacimiento de hijos de una nueva pareja del progenitor puede ser un factor determinante para instaurar una custodia compartida, con el fin de primar y fomentar el contacto y la convivencia entre los nuevos hermanos.
• Evolución de las habilidades parentales: Se puede solicitar un cambio si un progenitor demuestra (mediante informes sociales, pediátricos o médicos) una mejoría objetiva en sus habilidades para cuidar al menor, como por ejemplo la superación de adicciones o el seguimiento exitoso de tratamientos médicos.
• Incumplimientos o abusos del progenitor custodio: La custodia también puede ser modificada si quien la ostenta incurre en un incumplimiento grave, como obstaculizar de forma injustificada las comunicaciones del menor con el otro progenitor, o si toma decisiones abusivas y unilaterales, como cambiar la residencia del niño de forma ilícita sin el consentimiento previo.
• Absolución o sobreseimiento casos de violencia de género. Si en un momento dado se había otorgado la custodia exclusiva a la madre por estar el padre imputado en un procedimiento penal por violencia de género, en caso de absolución o archivo puede solicitarse una modificación de la custodia.

Todos estos cambios en los que se ampare la modificación de medidas para pasar de una custodia exclusiva a una compartida deben acreditarse con pruebas. Por ello, es muy importante acudir desde el primer momento en que se plantee solicitar ese cambio a un abogado de familia, que le guiará en todo el proceso para conseguir una nueva situación que sin duda mejorará la vida de sus hijos y las relaciones paterno/materno-filiales.