Guarda y custodia y patria potestad

Es frecuente que, dentro de todos los conceptos que un convenio regulador o una Sentencia recoge, se confundan los términos patria potestad y guarda y custodia. Y, sobre todo, qué implicaciones legales conlleva cada uno de ellos. 

Es muy importante señalar que la responsabilidad de los padres con sus hijos no se modifica ni desaparece por la separación o divorcio, pues los hijos menores de edad continúan necesitando la atención y el cuidado de sus progenitores. 

En este artículo, vamos a acercaros a ambos conceptos, con sus características básicas, y las implicaciones que ambos conllevan:

¿Qué es la patria potestad?

Podemos definirla como el conjunto de derechos y deberes que ambos progenitores tienen con respecto de sus hijos menores. Ambos padres tienen el derecho y el deber de procurarles alimentación, formación, educación y cuidado. Las decisiones determinantes de la vida de los hijos se vinculan a la titularidad de la patria potestad, y deben ser tomadas por ambos progenitores de manera conjunta. 

Por ley, se impone la obligación a los progenitores de ejercerla siempre en interés de sus hijos, y de acuerdo con su personalidad, respetando sus derechos y su integridad física y mental. 
Cualquier medida que pueda restringir la patria potestad debe ser motivada, y estar dirigida a la protección del menor. Y no olvidemos que, si los hijos tienen la suficiente capacidad, deberán ser oídos antes de tomar cualquier decisión que les afecte. 

¿Y si hay un desacuerdo en relación con la patria potestad? 

Las diferencias suelen centrase en temas relacionados con la educación, el lugar de residencia, sanidad, ocio o cuestiones religiosas. Algunos ejemplos clásicos son los cambios de centros escolares o de residencia, los relativos a la celebración de ritos religiosos, dar consentimiento a una intervención quirúrquica… Una de las últimas solicitudes que se ha multiplicado recientemente en los Juzgados ha sido precisamente la negativa de uno de los progenitores a administrar a sus hijos la vacuna del COVID-19. 

Si se trata de un desacuerdo puntual sobre un asunto concreto, el juez oirá al os padres (y al hijo si tuviese suficiente madurez), y atribuirá a uno u otro la facultad de decidir. Pero si el desacuerdo es constante, se puede tomar de manera temporal alguna de estas soluciones:

1. La atribución exclusiva a uno de los progenitores de la patria potestad.
2. La atribución parcial a uno de ellos, para los supuestos conflictivos.
3. La distribución de las funciones entre ambos. 

Si bien tenemos el mecanismo de que sea un tercero quien decida, hay que procurar llegar a acuerdos por el bien de nuestros hijos, no perdiendo de vista su necesidad y deseos y anteponiéndolo a los nuestros. Por eso, antes de iniciar cualquier procedimiento, es adecuado dialogar, y en caso de que no sea posible, hacerlo con la ayuda de un abogado o mediador. 

¿Qué es la custodia?

La guarda y custodia está relacionada con el tiempo que pasa cada uno de los progenitores con sus hijos. Y como hemos visto en otros posts, ésta puede atribuirse de forma compartida o exclusiva.. Ahora bien, sea compartida o no, el progenitor que está al cuidado de sus hijos es plenamente responsable de él durante ese periodo. 

La guarda y custodia exclusiva no atribuye por sí misma al progenitor que la ejerce más derechos que los que tiene el otro progenitor que tiene derecho de estancias y visitas. Esto sólo ocurrirá si se limita la patria potestad.

De manera excepcional, la guarda y custodia puede atribuirse a un tercero; se dará cuando ninguno de los progenitores sea capaz de ejercerla. En tal caso, podrán ser titulares los abuelos, parientes, allegados (personas con una especial vinculación con los menores) o alguna institución idónea para ello. 

La atribución de la custodia no debe ser vista como un premio o un castigo para el padre o madre que la solicita. Debe elegirse siempre, ponderando las circunstancias, el sistema más adecuado para los niños. 

Criterios para atribuir la custodia

Los criterios son variados, y dependerán de las circunstancias de cada familia. Sin embargo, de manera general, podemos indicar los siguientes:

• La edad de los niños.
• El arraigo social y familiar.
• La opinión del menor, siempre que tengan la suficiente madurez.
• La aptitud de los padres para encargarse de sus hijos.
• El tiempo que cada uno de los progenitores pueda dedicarles.
• La situación de los domicilios, los horarios laborales y escolares, etc.

Como podéis comprobar, los factores a tener en cuenta son múltiples, y como suele ocurrir en derecho de familia, no hay dos casos iguales. En caso de desacuerdo, el juez deberá ponderar todas estas circunstancias y ponerlas en relación con el mejor interés del menor, que es lo que realmente importa. 

Por otro lado, no procede atribuir la custodia de los hijos al progenitor que haya sido condenado penalmente por sentencia firme en un delito de violencia de género o de violencia doméstica. 

En conclusión: la patria potestad, salvo casos excepcionales, se otorga a ambos progenitores de manera conjunta y les faculta para decidir las decisiones de más transcedencia que afectan a sus hijos. Sin embargo, la guarda y custodia, que hace referencia a las decisiones y cuidados de los hijos en el día a día, puede atribuirse de manera conjunta o en exclusiva a uno de los progenitores. 

Para las decisiones inherentes a la patria potestad, se necesitará el consentimiento de ambos progenitores, y solo en caso de desacuerdo intervendrá la autoridad judicial.
Antes de iniciar los trámites de separación o divorcio, es muy importante contar con el asesoramiento de un abogado especializado en Derecho de Familia; podrá resolver todas las dudas que surjan en torno al ejercicio de la patria potestad; qué debe hacerse, qué debe consultarse, etc.